Civilista e Divorzista a Santa Maria Capua Vetere, Caserta

Importante sentenza di merito del Giudice dott. Luca Caputo in ordine alle preclusioni e decadenze ex art. 183, comma 6 c.p.c. . Sulla tardività ed irritualità della produzione documentale di parte attrice e sulle relative conseguenze sulla utilizzabilità della c.t.u .
Il consulente tecnico d’ufficio non può svolgere il proprio incarico utilizzando documenti che non erano stati prodotti in precedenza nei termini previsti, altrimenti altererebbe, in questo modo, il perimetro  del "thema probandum" e finirebbe, in sostanza, con sopperire all’onere probatorio della parte che non era stato correttamente assolto.Dimmi poi se possiamo dare la possibilità di scaricare il pdf originale ma subordinandola a password.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE

PRIMA SEZIONE CIVILE

Il Giudice

Dott.Luca Caputo

 

Nel procedimento r.g.n. 337/2006 , avente ad oggetto : altri contratti d’opera ha pronunziato la seguente

 SENTENZA TRA

  1. M. , quale titolare dell’omonima ditta, rappresentato e difeso, in virtù di procura a margine dell’atto di citazione, dall’ Avv. S. Di L., presso il cui studio di Casagiove, alla via F. n.18, elettivamente domicilia

ATTORE

E

  1. G., rappresentato e difeso, in virtù di procura a margine della comparsa di risposta, dall’Avv. C. De S., nonché, in virtù di comparsa di costituzione di nuovo difensore in aggiunta del 13/01/2014 , dall’ Avv. Angelo Cocozza ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in S. Maria C.V , alla via R. D’A. n.6

 CONVENUTO

 

CONCLUSIONI : COME DA RISPETTIVI ATTI INTRODUTTIVI E DA VERBALE D’UDIENZA DEL 13/01/2014

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il fatto

 

 

  1. M., quale titolare dell’omonima ditta individuale, ha agito in giudizio nei confronti di C. G. per pretesa responsabilità professionale di quest’ultimo.

In particolare ha dedotto: che C. G. ha tenuto la contabilità della ditta B. dal 1995 al 2002, come conferma il fatto che il C. ha chiesto ed ottenuto decreto ingiuntivo per il pagamento della relative spettanze professionali; che durante questi anni il C. ha erroneamente fatto rientrare l’attore nel regime della ventilazione dei corrispettivi, ex D.M. 24/02/1973, mentre avrebbe dovuto applicare il regime previsto dall’art. 24 del testo unico IVA, che prevede l’applicazione dell’aliquota del 10%; che in conseguenza di ciò l’attore ha versato all’Erario  una somma superiore a quella dovuta; che si è trovato in difficoltà nel fronteggiare gli altri pagamenti  come tributi inerenti la nettezza urbana anni 1997-98, i pagamenti IRPEF e Contributo sanitario Nazionale anno 1994, i contributi INPS anno 2000 ed altro; che a causa della negligenza del C., ha  un debito verso la Gestline di euro 29.812,08, comprensivo di interessi di mora; che se il C. avesse operato correttamente avrebbe posseduto la somma di euro 25.819,31, di cui euro 5.222,25 da credito IRPEF ed euro 20.259,76 per IVA a debito da ventilazione.

 

In conseguenza di ciò ha chiesto che il tribunale dichiari C. G. responsabile di tutto quanto occorso e che, per l’effetto , lo condanni al risarcimento di tutti i danni subiti per la cattiva tenuta della contabilità, da contenere nei limiti di euro 26.000,00 .

Costituitosi in giudizio , Cantisani Giovanni  ha dedotto di aver operato correttamente e di avere applicato il regime della ventilazione , che costituisce una facoltà , in continuazione con il regime scelto dal precedete commercialista; che, in particolare, per determinate categorie  di commercianti al minuto, che effettuano promiscuamente la vendita di beni soggetti ad aliquota d’imposte diverse (come il bar gestito dall’autore), l’art.24 co. 3 del D.P.R. n. 633/72  stabilisce che la registrazione dei corrispettivi delle operazioni imponibili può essere fatta “ senza distinzione per aliquote e che la ripartizione dell’ammontare dei corrispettivi ai fini dell’applicazione delle diverse aliquote sia fatta in proporzione degli acquisti “, che il D.M 24/02/1973 ha previsto che l’agevolazione si applica ai commercianti al minuto autorizzati alla vendita di merci rientranti in una o più delle seguenti categorie: prodotti alimentari, articoli tessili, prodotti per l’igiene personale, ponendo alcuni limiti; che, inoltre, se l’attore avesse pagato IVA in più avrebbe potuto chiedere a credito per gli anni successivi, cosa che non ha fatto convalidando col il proprio assenso l’operato del C.; che non vi è nesso di casualità tra la pretesa maggior IVA versata e il fatto che non furono pagati tributi del 1994, ovvero quando esisteva ancora un rapporto tra le parti; che è infondata la richiesta di ritenere il convenuto responsabile del debito di euro 29.812,08, per il quale sono stati solleciti e che per scelta dell’attore non è stato saldato; che la domanda è generica non essendo specificato per ogni anno quanto l’attore avrebbe pagato in più; che è necessario che l’attore depositi libri contabili, dichiarazione dei redditi e dichiarazione IVA e IRAP.

In conseguenza di ciò ha chiesto il rigetto della domanda, con vittoria di spese.

Nel corso del giudizio era disposta una consulenza tecnica d’ufficio tesa, tra l’altro, ad accertare la negligenza professionale contestata ed a quantificare i relativi danni.All’udienza del 12/07/2011 la causa trattata per la prima volta da questo giudice, che si riservava sulla richiesta di parte convenuta di disporre la rinnovazione delle operazioni peritali.Con provvedimento reso fuori udienza era respinta la richiesta di rinnovazione ed era convocato il c.t.u. per chiarimenti.Dopo alcuni rinvii interlocutori per mancata comunicazione al consulente d’ufficio la causa era ritenuta matura per la decisione.All’udienza del 13/01/2014  la causa era assegnata in decisione con la concessione dei termini ordinari per il deposito di memoria conclusionali e di replica (giorni 60 + 20).

 

 

LA DECISIONE

 

Sull’inquadramento generale della controversia e sulle relative conseguenze in tema di riparto dell’onere probatorio e di allegazione documentale

 

 

La domanda è infondata e va rigettata.

L’attore, in sostanza, ha agito per una pretesa negligenza professionale posta in essere dal proprio ex commercialista, il dott. C. G.; in particolare, ha imputato a quest’ultimo l’erronea applicazione, nel calcolo degli importi dovuti a titolo di IVA , del metodo della c.d.: ventilazione, che non avrebbe potuto essere applicato nel caso di specie, svolgendo una ditta dell’attore attività di somministrazione di bevande ed alimenti.

Trattandosi di una pretesa negligenza compiuta nell’esercizio dell’attività di commercialista, l’attore avrebbe dovuto produrre, entro i termini perentori previsti dalla legge, ed in particolare entro il termine ultimo della seconda memoria ex art. 183 co.  6 c.p.c. (destinata in base alla previsione normativa proprio all’indicazione dei mezzi di prova ed alle produzioni documentali), tutta la documentazione necessaria, in primo luogo, a dimostrare la pretesa negligenza professionale e, in secondo luogo, a mettere a mettere il consulente tecnico d’ufficio poi nominato di svolgere in maniera compiuta l’incarico conferitogli; ciò, ovviamente assicurando al contempo la piena realizzazione del principio del contraddittorio e del diritto alla difesa della controparte processuale.

Inoltre, sebbene la responsabilità invocata del professionista abbia natura contrattuale, occorre comunque coordinare i principi in tema di riparto dell’onere probatorio con quelli in tema di vicinanze e di disponibilità dei fatti da provare. Più specificamente, nel caso di pretesa responsabilità del commercialista deve considerarsi che quest’ultimo, al termine dell’incarico professionale, è tenuto a consegnare tutta la documentazione fiscale al cliente (il che peraltro nel caso di specie risulta anche documentato dalla lettera allegata alla produzione di parte convenuta) : ciò rende ancora più rigoroso l’onere probatorio del cliente, il quale deve necessariamente produrre la documentazione funzionale a verificare se vi è stata negligenza professionale, considerato che detta documentazione non può essere nella disponibilità del professionista.

In altri termini, se il cliente non provvede a depositare, nei termini fissati dalla legge, la documentazione necessaria a dimostrare la sussistenza dei fatti posti a fondamento della domanda, non e possibile far ricadere le conseguenze di ciò sul professionista, che, sebbene risponda astrattamente a titolo di responsabilità contrattuale (con tutto ciò che ne consegue in termini di riparto dell’onere probatorio), nulla potrebbe in concreto fare per fornire la prova liberatoria di essersi comportato diligentemente, non disponendo egli della documentazione indispensabile.

Ne consegue che a maggior ragione è necessario, nella fattispecie quale quella in esame, che l’onere della prova , in particolare documentale, sia assolto con rigore della parte che agisce in giudizio per la pretesa negligenza professionale del commercialista.

Sulla tardività ed irritualità della produzione documentale di parte attrice nel caso di specie e sulle relative conseguenze sulla utilizzabilità della c.t.u espletata.

Applicando tali principi al caso di specie deve osservarsi che tale onere probatorio non è stato assolto dall’attore.

All’atto di citazione, infatti, quest’ultimo si è limitato ad allegare una serie di documenti (tra i quali una consulenza di parte, un estratto di ruolo della Gestline, dei modelli F24 attestanti il pagamento dell’IVA) di per sé inidonei ad assolvere l’onere probatorio richiesto, nonché a consentire l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio poi disposta dal precedente giudice istruttore, non sono stati prodotti, in particolare, non solo i registri IVA, ma anche i registri dei beni strumentali, le dichiarazioni IVA, le dichiarazione dei redditi e le singole fatture relative al periodo in contestazione, tutti documenti indispensabili per poter verificare se nel caso di specie fosse o meno facoltativa l’applicazione del regime della c.d ventilazione e quale fosse, in ipotesi negativa l’entità dell’importo effettivamente corrisposto in misura superiore, ciò, in particolare, dovendo tener conto anche degli importi corrisposti per gli acquisti di beni.

Soltanto all’atto del conferimento dell’incarico al consulente tecnico d’ufficio, ed in conseguenza del fatto che quest’ultimo aveva evidenziato l’impossibilità di svolgere l’incarico senza la necessaria documentazione, all’udienza del 09/05/2008 il precedente giudice istruttore aveva disposto che l’attore depositasse, in occasione dell’inizio delle operazioni peritali, una serie di documenti (misura storia della camera di commercio, apertura partita IVA ed eventuali variazioni, libri contabili IVA dal 1994 al 2002);  a tale acquisizione, con eccezione reiterata in tutte le successive udienze, si era opposto il difensore del convenuto, evidenziando la tardività della produzione documentale. La  documentazione – peraltro parziale perché relativa ai soli registri IVA – era poi prodotta nel corso delle operazioni peritali e su di essa fondava la propria consulenza il c.t.u  dott.ssa Graziano.

Sul punto, a parziale rimeditazione di quanto affermato nell’ordinanza del 31/10/2012, deve osservarsi che la consulenza tecnica d’ufficio espletata non può essere utilizzata perché basata su documenti acquisiti irritualmente e tardivamente, allorquando erano già ampiamente decorsi i termini perentori ci cui all’art. 183 co.  6 c.p.c.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione, soprattutto negli ultimi anni, ha assunto una posizione sempre più rigorosa in tema di limiti temporali alle produzioni documentali, evidenziando come la circostanza che il consulente d’ufficio, nell’esercizio della propria attività valutativa, possa acquisire elementi necessari per l’espletamento dell’incarico, non implichi che lo stesso possa sopperire “a carenze probatorie della parte, eludendo termini di decadenza propri della fase istruttoria “ ( cfr. Cass.  N. 24549/10). Infatti, secondo la Suprema Corte “Una cosa è esprimere un giudizio tecnico su una realtà comunque processualmente definita, eventualmente avvalendosi di elementi di riscontro anche sterni al processo; altro è attingere direttamente dati di fatto rientranti nella disponibilità  delle parti e suscettibili di alterare lo stesso parametro del thema probandum, quanto la relativa documentazione non possa ormai essere immessa nel processo, mediante rituale produzione, per decorrenza del termine preclusivo di cui all’art. 184 c.c “ (ma il ragionamento è senza dubbio applicabile anche alla nuova formulazione dell’art. 183 c.p.c. applicabile al procedimento in oggetto).

A ben vedere, in realtà ciò è proprio quanto avvenuto nel caso di specie, in cui il consulente tecnico d’ufficio ha svolto il proprio incarico utilizzando documenti che non erano stati prodotti in precedenza nei termini previsti, alterando, in questo modo , il perimetro thema probandum e finendo, in sostanza , con sopperire all’onere probatorio della parte che non era stato correttamente assolto.

Ciò assume ancora più rilievo nel caso di specie, i cui i documenti acquisiti tardivamente erano addirittura indispensabili, tant’è che lo stesso consulente d’ufficio evidenziava l’impossibilità di svolgere l’incarico senza la relativa acquisizione.

Né può ritenersi che l’acquisizione documentale sia stata legittima perché la parte, presente personalmente alle operazioni di consulenza, non si è opposta al momento della relativa produzione; come evidenziato dalla corte di cassazione nella richiamata sentenza, infatti, il consenso è irrilevante attesa la natura perentoria che, a propria volta, rinviene il fondamento ultimo nel principio di ragionevole durata del processo, sottratto alla disponibilità delle parti.

Peraltro, i principi richiamati  sono stati affermati anche con riferimento ad una consulenza contabile, che, ai sensi dell’art. 198 c.c., espressamente consente la possibilità di acquisizione di documenti da parte del c.t.u. con il consenso delle parti; sul punto, la richiamata sentenza ha però precisato che: “si deve escludere, in limine, l’ammissibilità della produzione tardiva, anche in sede di CTU contabile, di prove documentali concernenti fatti e situazioni poste direttamente a fondamento della domanda e delle eccezioni di merito; restando invece applicabile la norma permissiva a cui all’art 198 c.p.c. alla sola documentazione di elementi accessori, utili a consentire al consulente tecnico d’ufficio una risposta più esauriente ed approfondita al quesito postogli dal giudice” (cfr. Cass.24549/10)

Nel caso di specie, non solo non può ritenersi che i documenti in considerazione attenessero ad elementi accessori, essendo, al contrario, come già evidenziato, strettamente funzionali a dimostrare i fatti principali posti alla base della domanda, ma può persino dubitarsi che  la consulenza espletata sia una consulenza contabile in senso stretto, atteso che il consulente d’ufficio non avrebbe dovuto soltanto effettuare dei calcoli di dare-avere, ma svolgere una più ampia indagine sulla legittimità del regime IVA applicato.

In altri termini l’orientamento rigoroso innanzi richiamato vale ancora di più nel caso di specie in cui, da un lato, i documenti tardivamente acquisiti non riguardano circostanze meramente accessorie e, dall’altro lato, la consulenza espletata non può considerarsi una consulenza contabile in senso stretto, con conseguente esclusione dell’applicazione dell’art 198 c.p.c. che pure consente l’acquisizione di documenti accessori con il consenso delle parti.

Né può ritenersi che la produzione documentale sia sanata dall’ordine del giudice, considerato che, da un lato, il precedente giudice istruttore non ha emesso un vero e proprio ordine di esibizione, ma ha soltanto disposto che la parte depositasse i documenti su sollecitazione del c.t.u. che aveva affermato di non poter svolgere l’incarico, dall’altro, che l’attore non avrebbe potuto comunque essere emesso.

Quanto alla richiesta di produzione documentale formulata dal convenuto sin dalla comparsa di costituzione, dal tenore complessivo delle difese di quest’ultimo emerge come, in realtà tale richiesta fosse finalizzata ad evitare che la decisione della controversia potesse avvenire, in senso sfavorevole al convenuto, soltanto sulla base della documentazione parziale e, per certi versi, irrilevante rispetto alle domande, proposte prodotta dall’attore, senza la previa acquisizione di tutta una serie di documenti indispensabili per poter accertare le negligenze che erano imputate al convenuto. Si tratta, in altri termini, non già di una vera e propria richiesta di emissione di un ordine di esibizione, ma di una sollecitazione rivolta al giudice affinché tenesse conto del fatto che non erano stati prodotti documenti indispensabili per provare la domanda.

                Sull’incompletezza della documentazione irritualmente prodotta

Peraltro, deve evidenziarsi che la documentazione irritualmente prodotta è comunque incompleta: riprova di ciò è nel fatto che ad alcuni rilievi critici sollevati al merito della consulenza d’ufficio dal convenuto - come quelli relativi alla pretesa facoltatività della ventilazione ed al fatto che il consulente non ha potuto valutare escludere gli acquisti di beni strumentali dal calcolo dell’IVA corrisposta - non è possibile dare risposta, perché l’attore avrebbe dovuto produrre nei termini previsti dalla legge le singole (per verificare quali acquisti non andavano conteggiati nell’applicazione IVA ); tutti documenti che non sono stati prodotti e che, in ogni caso, non avrebbero potuto essere acquisiti in sede di consulenza tecnica d’ufficio, né di eventuali chiarimenti senza incorrere nelle violazioni fin qui evidenziate.

Alla luce di ciò la consulenza tecnica d’ufficio non può essere utilizzata perchè basata su documentazione, peraltro parziale, prodotta tardivamente ed irritualmente dalla parte, in violazione delle scansioni processuali che governano lo svolgimento del processo civile, con tutto ciò che ne consegue anche in termini di necessità di assicurare la piena realizzazione del principio del contraddittorio.

Né il problema dell’utilizzabilità della c.t.u. potrebbe essere superato disponendo una nuova consulenza d’ufficio, la quale incontrerebbe necessariamente i medesimi limiti della precedente e dovrebbe fondarsi esclusivamente sui documenti prodotti dall’attore entro il secondo termine ex art. 183 co. 6 c.pc., documenti, come già evidenziato idonei dì per sè  a provare i fatti posti a fondamento della domanda.

Pertanto, la domanda va rigettata per mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte dell’attore.

 

 

 

Sulle spese processuali

Le spese seguono la soccombenza e stante l’entrata in vigore del D.M.  n.55/14, sono liquidate d’ufficio secondo i valori medi dello scaglione di riferimento individuato in base al decisum (fino ad euro 26.000,00), tenuto conto del valore dichiarato della controversia, delle ragioni della decisione e dell’attività processuale svolta, con attribuzione al procuratore antistatario avvocato Angelo Cocozza che ne ha fatto richiesta.

Le spese di c.t.u.  sono poste definitivamente a carico di parte attrice.

P.Q.M.

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, Prima Sezione Civile, definitivamente pronunziando sulla controversia r.g.n. 3374/2006, come innanzi proposta così prevede:

  1. rigetta la domanda;

2.condanna B. M. al pagamento in favore di C. G. delle spese processuali, che liquida in euro 4.835,00 per compenso professionale ex D.M.  n. 55/14, oltre IVA, CPA e rimborso spese forfettarie del 15% come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario Avv.to Angelo Cocozza;

3.pone le spese di c.t.u. definitivamente a carico di parte attrice.

 

Santa Maria C.V 05/05/2014

STUDIO LEGALE avv. ANGELO COCOZZA
CORSO GARIBALDI, 116 81055 SANTA MARIA CAPUA VETERE,(CASERTA)
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